案号：（2020）鄂01民终12179号

丁某与富德联衡（武汉）投资管理有限公司（下称富德联衡公司）、武汉市联衡德盈企业管理中心（有限合伙）（下称联衡德盈中心）、上海山楂树投资管理中心（有限合伙）（下称山楂树中心）、刘某合伙协议纠纷

裁判要旨

若无特别约定，若私募基金投资人仅签订了入伙协议而未与全体合伙人签订合伙协议，则投资人无法获得合伙人身份。

案情简介

法院认为，本案的争议焦点为涉案合伙协议、入伙协议的效力问题及责任承担问题。

关于合伙协议和入伙协议的效力问题。本案相关协议的签署系丁某与富德联衡公司双方之间真实的意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。联衡德盈中心的《合伙协议》要求新入伙应当取得全体合伙人一致同意，截至目前联衡德盈中心的全体合伙人之间并没有针对丁某入伙联衡德盈中心达成书面合同或形成一致意见。故丁某并未加入联衡德盈中心的合伙关系之中，其未成为联衡德盈中心的合伙人。本案中由于富德联衡公司的行为导致丁某签订合伙协议、入伙协议的合同目的无法实现。故对于丁某请求解除与富德联衡公司合伙协议、入伙协议的诉讼请求，予以支持。

关于责任承担的问题。丁某依据入伙协议的约定向联衡德盈中心的账户进行打款，作为合同相对方的富德联衡公司应依照合同解除的法律后果向丁某返还入伙款项84万元。涉案相关的合伙协议和入伙协议的合同主体是丁某和富德联衡公司，相关协议仅在丁某与富德联衡公司之间产生权利义务。对合同之外的第三人不发生法律效力。虽然涉案款项是转入了联衡德盈中心，但是其收取丁某的款项是受富德联衡公司的指示，被动接受，不应当产生返还责任。

综上，丁某主张要求联衡德盈中心、山楂树中心、刘某承担责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，法院判决：

一、解除丁某与富德联衡（武汉）投资管理有限公司于2016年3月10日签订的《合作协议》《入伙协议》；

二、富德联衡（武汉）投资管理有限公司于判决生效之日起十日内向丁某返还84万元，并按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付该款项从2016年3月23日起至2019年8月19日止的资金占用费以及按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起至该款项清偿之日止的资金占用费；

三、驳回丁某的其它诉讼请求。

一、除非另有约定，合伙制私募基金投资人身份的确认应当取得全体合伙人的同意

由于《合伙企业法》第67条规定“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务”，第26条规定“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务”，因此似乎针对有限合伙企业，执行事务合伙人具有相当大的权限，能够对外代表有限合伙，并执行合伙事务，并进而容易导致产生某种误解，即投资人与有权代表有限合伙的执行事务合伙人签订合同，即足以发生入伙效力。

笔者认为，上述误解存在以下几点值得注意的地方。

第一，执行事务合伙人在法律地位上类似法人制度中法定代表人，即立法者更加侧重于强调其在组织体的外部行为中的作用。《民法典》第61条规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人”，第105条规定“非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动”。而《合伙企业法》第26条其实本质上与《民法典》第105条并无不同。入伙行为本质上是有限合伙企业的一个内部行为，其相对方主要是有限合伙内部的合伙人，而并非有限合伙本身。因此执行事务合伙人所谓对外代表有限合伙、执行合伙事务的权力，与入伙行为所强调的内部人合性并无较大关联。

第二，正因执行事务合伙人的实际地位如此，《合伙企业法》第43条方才仍强调“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议”，其也正是强调“全体合伙人一致同意”这一要件。所谓的“除合伙协议另有约定外”，实质上也仍然是“全体合伙人一致同意”，只不过是在新合伙人入伙前，原有合伙人已经就入伙行为的决策权利进行了某种处分，达成了一种事先的合意罢了。至于说“订立书面入伙协议”，笔者认为新合伙人入伙并不必然需要订立入伙协议，该条仅是一个倡导性规定，以便于新合伙人与原有合伙人明确内部权利义务而已，即《合伙企业法》第44条规定的“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。”

二、合伙制私募基金的入伙协议不因执行事务合伙人单方与投资人签订而无效

如前所述，除合伙协议另有约定外，合伙人资格的确认以全体合伙人一致同意为要件而不取决于入伙协议，但不应当矫枉过正地认为若全体合伙人并未在入伙协议上签署确认的，则入伙协议无效。

笔者认为，鉴于有限合伙与公司均为强调人合性的组织体，因此对于组织体新成员的资格确认，实则可以类推公司制度中的股东资格确认制度。《公司法》（2018年修正）第31条规定“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书”、第32条规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记”、第71条规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”、《公司法司法解释三》第1条规定“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”，由此可见，股东资格确认主要考察出资证明书、股东名册、章程签署、工商登记等多个因素，其实仍然是强调人合性即其他组织体成员的认可。

但与此同时，《公司法司法解释四》第21条规定“股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任”，由此可见，最高法认为即使公司其他股东以行使优先购买权的形式不同意公司引入新股东，但股权转让合同并未因此无效，受让人享有根据该有效的合同（若无其他无效事由）追究转让股东的权利。即严格区分了合同效力与合同履行两个层面的法律问题。

同理，判定合伙企业入伙协议的效力亦不应当以该协议是否取得全体合伙人一致同意为标准，否则就是将合同签订后履行不能的状态进行反推，从而否定了合同签订时意思表示的合法性。因此，笔者认为对于入伙协议的效力以及合伙人资格的确认这两个问题，应当分别从“动”的债法（对人权）以及“静”的组织法（对世权）的角度予以分别审查，前者强调权利变动的原因与合法性，后者强调权利变动的过程与结果。

三、合伙制私募基金不因接受投资款而对于签订入伙协议的合伙人所负债务承担责任

沿着以上思路，由于入伙协议仅为拟入伙的投资人与执行事务合伙人所签订，有限合伙并非入伙协议的相对方而仅为指定代收的主体，故入伙协议解除的后果应当是由合同相对方执行事务合伙人作为责任主体。因《合伙企业法》第39条仅规定“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”，故除非另有约定外，合伙人应当对合伙企业的债务承担责任，而合伙企业不对合伙人的债务承担责任。

在本案中，富德联衡公司在其仍为普通合伙人、执行事务合伙人的期间，与投资人丁某签订了《入伙协议》《合伙协议》，后又引入有私募基金管理人资质的山楂树中心作为普通合伙人、执行事务合伙人，并将联衡德盈中心备案成其旗下的私募基金。由于丁某始终未能以任何形式明确获得全体合伙人的一致同意，故丁某实则并未成为私募基金的投资人和有限合伙企业的投资人。且因该上述合同并无无效事由，故其有权以合同目的（成为合伙人）无法实现为由解除合同，并主张相应法律后果。

四、仅签订入伙协议而未依法成为合伙人的情形可能被认定为民间借贷甚至涉嫌刑事犯罪

本案中的情形在实务中较为普遍，往往是某行为主体使用已登记的私募基金管理人资质（甚至是未在基金业协会登记的主体）与投资人径行签订入伙协议，许诺其成为合伙制或公司制私募基金的合伙人或股东，从而吸收资金从事某种“投资”，往往还伴随着保本保息、高额回报以及回购、担保、差额补足等多种增信措施。

例如在杨某与上海宏驰股权投资基金管理有限公司（下称“宏驰公司”）、上海慕信投资管理有限公司（下称“慕信公司”）等民间借贷纠纷一审民事判决书中（案号：（2019）沪0114民初13197号），杨某仅与宏驰公司、慕信公司签订了《入伙协议》与《合伙协议》，拟入伙上海鼎卉投资管理合伙企业（有限合伙）（下称“鼎卉企业”），认购金额1,000,000元，认购期限为12个月认缴出资后，则成为鼎卉企业的有限合伙人，有限合伙人基于实际出资额占实际出资总额的比例计算收益，并按照《宏驰鼎银票据类资产基金投资计划说明书》约定的预期收益向有限合伙人分配，收益率为年化8%。但上述入伙行为并未获得鼎卉企业的其他合伙人徐某的同意。

后有李某向杨某出具担保书，承诺为杨某在鼎卉企业处的1,000,000元票据业务进行担保。鼎穗企业亦向杨某出具还款计划书，载明杨某投资的票据基金项目于2019年3月28日到期，相关利息已支付完毕，尚有本金1,000,000元未支付，并承诺将清偿前述欠款。最终上海市嘉定区人民法院亦认为杨某并未成为鼎卉企业的有限合伙人，相反上述行为构成借贷关系。2019年12月22日，上海市公安局浦东分局发布了对于宏驰公司涉嫌非法吸收公众存款一案的侦办通报。2020年7月3日，基金业协会发布了注销名单，将宏驰公司的私募基金管理人资质注销。

由此可见，若私募基金投资人始终未能获得正规的尤其是工商部门登记公示的投资人身份，则不仅可以通过民事诉讼方式进行维权，要求解除入伙协议并返还投资款，而且还可以尝试通过刑事手段要求办案机关追究行为人的刑事责任。

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