我们理解，此前，监管部门对上市公司以不低于发行底价的价格向确定对象增发股份/股票（以下简称“锁价定增”）中“战略投资者”的概念并无统一的界定标准，战投新规从“战略协同”、“持股比例”、“参与治理”及“诚信守法”四个维度对其进行了界定和解释，并将以通过锁价定增方式买入上市公司股份、博取一级半市场和二级市场股价价差收益为目的的财务投资者与战略投资者予以明显区分，回归“战略投资者”的本源。这点无疑是战投新规的一大进步，但战投新规同时也带来一些操作性问题，有待监管部门进一步明确。本文旨在对战投新规要求委派董事的相关实际操作问题做简要探讨。

从回归“战略投资者”本源的立法目的分析，对于拟长期持有上市公司较大比例股份的战略投资者，其有意愿且有能力通过委派董事的方式实际参与上市公司治理，系区别于一般财务投资者的重要标志。因此，我们倾向于认为参与定向增发（以下简称“定增”）的战略投资者具备委派董事的意愿和能力系必要条件之一。根据我们对战投新规颁布后至2020年4月13日期间A股上市公司公告的锁价定增预案（以下简称“现有定增预案”）的统计，我们发现除个别预案未披露战略投资者委派董事安排外，大部分预案均披露了有关战略投资者委派董事的安排。

实践中，“委派董事”多出现于无需通过股东（大）会选举而可由股东直接任命指定人员担任公司董事的情形。例如，国有资产监督管理机构向国有独资企业委派董事、中外合资企业的中方股东和外方股东各自委派董事等。而根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)及A股上市公司的公司章程规定，上市公司的董事需经股东大会选举产生，不由股东直接委派，即便战略投资者认购上市公司定增股份后的持股比例达到3%或以上，具有《公司法》或上市公司章程赋予的提案权（包括董事提名权）。那么如何实现战略投资者指定的人选担任董事，从而在上市公司董事会中代表战略投资者发挥参与上市公司治理的作用呢？参照一般股权投资项目，重要投资者为改善公司治理并保护投资者利益，通常会与被投资企业的实际控制人、控股股东或主要股东签署协议，约定后者保证在股东（大）会中投赞成票以促成投资者所指定的人选当选公司董事。因此，在上市公司锁价定增项目中，战略投资者实际也可以通过相同方式，实现“委派董事”的效果。

根据我们对现有定增预案的统计，就战略投资者委派董事的安排，多数案例仅披露战略投资者有意愿且会提名其指定人选担任上市公司董事，而未指出其将通过与上市公司实际控制人、控股股东或主要股东协议约定的方式，保证其具备委派董事的能力。因此实践中是否需要通过上市公司实际控制人、控股股东或主要股东承诺促成战略投资者向上市公司委派董事，有待进一步明确。

根据《公司法》第一百零八条，股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。又根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，上市公司董事会成员中应当至少包括占三分之一以上比例的独立董事。因此，实践中为兼顾上市公司经营决策效率及符合法律规定等因素，上市公司董事会的组成人数以7-9人居多。

此次战投新规要求战略投资者委派董事实际参与公司治理，在参与非公开发行的战略投资者较多的情况下，如果要求每一个战略投资者均委派一名董事参与公司治理，无疑会影响上市公司的经营决策效率，甚至可能突破法律规定的董事人数上限（比如，每增加1名战略投资者委派的董事，可能需上市公司相应增加独立董事人数，以符合监管要求的独立董事比例）。因此，能否由多个战略投资者共同委派一名董事，是一个很实际的操作问题。

我们理解，由多个战略投资者共同委派董事，不存在法律障碍。如前所述，单独或者合计持有公司3%以上股份的普通股股东具有上市公司董事的提名权，因此，合计持有上市公司3%以上股份的两个及以上的战略投资者，可以共同提名上市公司的董事人选，经上市公司股东大会选举通过后，该名人选可被视为该等战略投资者共同委派的董事。

《上市公司收购管理办法》（以下简称）《收购办法》）第八十三条[i]对“一致行动”有明确定义，即“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”，该定义表明，“一致行动”是针对投资者在上市公司股份表决权支配层面的联合。第八十三条还列举了12种“如无相反证据，应当构成一致行动人”的情形。对照前述法规规定，我们理解，若不构成列举的12种情形中的任一情形，仅“多名战略投资者共同提名及委派董事”的行为，只表示该等投资者在上市公司董事会层面共同指定一名董事参与上市公司治理，不代表或必然导致该等投资者在上市公司股东大会层面行使股东表决权时存在一致行动安排，尚不足以构成一致行动。

当然，实践中监管部门基于多名战略投资者共同提名及委派董事的安排，不排除问询该等战略投资者之间是否构成一致行动人的可能。例如在某上市公司的案例中，就曾出现该等问询。

根据某上市公司发布的股东大会临时提案公告，有7名股东向上市公司提出临时提案，提请补选一名其推荐人士为公司非独立董事。经上市公司董事会审查，其中3名股东合计持有上市公司3%以上股份，有权提名董监事；另外4名股东与上市公司签署相关协议，承诺在持股期限放弃提名董监事。

证券交易所于上市公司年度报告问询函中要求该上市公司补充说明上述7名股东是否构成一致行动人关系。上市公司回复问询时说明，上述7名股东之间不存在股权控制、任职、持股等方面的关联关系，也不存在通过书面或非书面协议、安排等而与任一方之间存在一致行动的情形，因此，不构成一致行动人关系。上述7名股东提请增加临时提案的行为，是在公司权益可能受到侵害的情况下，各中小股东基于独立的判断，为了维护股东权益而采取的维权行为。针对上市公司的前述答复，监管部门未进一步问询。

上述案例显示，如果多名战略投资者之间不存在《收购办法》规定的股权控制、任职、持股等方面的关联关系，也不存在共同扩大其所能够支配的上市公司股份表决权数量的协议或其他安排，则多名战略投资者仅就共同提名或委派董事之行为不会当然构成一致行动人，也无需因此合并计算该等战略投资者名下持有的上市公司股份。